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商品化权保护浅论

发布时间: 2010-08-06
 

 

商品化权保护浅论

------北京市中高盛律师事务所 胡凤滨


    一、商品化权概述
    (一)商品化权的概念
    “商品化权”一词最早由日本学者于20世纪60年代从英美法中“Merchandising Right”一词直译而来,日文汉字即是“商品化权”,后来中国学者照搬了日本学者的译法。 商品化权(Merchandising Right)不论在国内还是国外,都还是一个新生事物,是无形财产权领域出现的一种新型的权利类型。

    文学作品角色商品化现象以有组织的形式出现,始于20世纪30年代美国迪斯尼公司kay kamen专门对角色的二次商业性开发。 最初商品化角色主要是文学作品插图中的人物和迪斯尼卡通人物。随后,政界、演艺界的名人从50年代开始将自己的形象在服装广告上授权使用,与这两类角色相关的权利曾被分别归于“角色权”(rights in characters)和“公开权”(rights of publicity)项下予以保护。国外对商品化权的研究已经有一定深度,但对商品化权的内涵和外延仍然没有定型,而在国内,对商品化权的研究还刚刚起步,学者们对商品化权还没有一个比较统一的定义。比较流行的说法是将商品化权界定为一种“形象权”,主要包括两个典型的类别,一类是“公开权”(Right of Publicity),指的是知名人物“对自己的姓名、肖像和角色拥有、保护和进行商业利用”的权利; 另一类是“角色权”(Right in Characters),指权利人对知名的卡通人物、文学作品中的人物等虚构角色进行专有性的商业使用的权利。

    (二)商品化权的形成要件
    商品化权之所以会产生,就是为了保护某种无形财产,而这种无形财产的产生并不是无条件的,它与权利对象的知名度紧密相连。知名人物的肖像、声音,甚至一个习惯性的动作,都能够成为商品化权的对象,其原因就在于这些要素是为公众熟知的,能够让公众产生良好的联想。简单地说,就是这些要素使商品或服务的信誉提高了。因此,一个人物或角色是否能够产生商品化权,就在于公众在消费时能否将商品或服务与该人物或角色联系起来,并且因为对该人物或角色的喜爱、信任等特殊感情而购买商品或服务。某个人物或角色一旦具有了这种商业信誉,能够给公众一种信赖感,甚至能促发公众的消费欲望,我们就认为其能够产生商品化权。
   (三)商品化权的特征
    第一,商品化权的主体应当是创造出特殊价值的原始主体。知名人物的商品化权的主体比较容易认定,应归知名人物自身所有。虚构角色的商品化权归属则存在一定的争议。比如某不知名演员在影片中扮演了鲁迅笔下孔乙己的角色,那依附于该角色的商品化权应归谁所有呢?上文已述,商品化权的根本就在于其良好的名声,因此,判断商品化权归属的原则就是,谁使特定要素出名谁就拥有在该要素上产生的商品化权,如果是共同努力的结果,则每个当事人都应成为权利人。
    在许多情况下,商品化权与特定人的人身密不可分,但商品化权本质上是对物质利益的保护,是一项物质权利,可以被许可使用、转让或者继承,因此商品化权的主体除了原始主体外,还包括这些继受主体。
    第二,商品化权的客体是商业信誉。前文讲到,特定要素产生商品化权的前提条件就是,该要素必须具备的一定商业信誉,即将其进行商业使用能够带来特殊的商业利益。而商品化权就是为了保护权利主体独占性地利用这种商业信誉,禁止他人利用。国内有的学者将其形象的表述为“创造大众需求”。
    第三,商品化权的内容是独占性的使用和禁止他人未经许可的使用。前项是商品化权的积极权能,后者是消极权能。
    二、著名作品名称的商品化权保护
    (一)著名作品名称商品化权保护的理论基础和实际需求
    在当今高度发达的市场经济中,商家竭尽所能地挖掘一切能够利用的社会资源来推广自己的产品,而那些已经具有一定知名度的社会资源更是商家的首选,著名作品名称就在其列。如果赋予此类社会资源商品化权,不但能增强创造者的动力,也有助于规范有序的市场秩序的形成——这是知识产权法学的一般原理。
    实践中提出要保护作品名称,无非出于两个目的:一是为了避免作品的混淆,防止误导读者;二是独占性地将该名称进行商业利用,以获取利益。前者是反不正当竞争法调整的领域,而后者就是商品化权保护的范围。在“五朵金花”案中,烟厂是跨领域地利用了作品名称,不存在不正当竞争的问题,而“青少年学吉他”案则兼具不正当竞争和侵犯商品化权的问题,可以说更具有典型性。
    从商品化权的形成要件和特征来分析,著名作品名称也完全符合商品化权保护的条件。商品化权的源泉就是特定要素所具有的能够产生大众需求的信誉。在商业领域,作品名称就是这种信誉最主要的载体。因此将著名作品名称纳入商品化权保护的范围完全是合理的。商品化权是一个开放性的概念,其外延随着社会的发展而不断更新。国外早有学者提出对著名作品名称的商品化权保护,国内也有学者开始关注这方面的问题。
    (二)著名作品名称商品化权的归属
    商品化权源于特定要素的信誉,而这种信誉是特定主体通过大量地劳动而获得的,因此正如上文所述,商品化权的归属有一个原则,即谁使特定要素出名谁就拥有在该要素上产生的商品化权。在判断著名作品名称商品化权归属的时候,同样适用这一原则。但在适用这一原则的时候,往往会将著作权的归属和商品化权的归属等同起来,这是一个误区。在文字作品中,作者承担了完成作品的所有或者实质性的劳动,其享有商品化权,争议不大;但若该作品是出版社通过精美的装潢、大量的宣传活动而得以推广,并为大众所熟知的,那商品化权是否由作者独享就存在疑问了。最典型的应当属电影作品,因为电影作品的著作权虽然属于制片人,但一部电影的成功取决于剧本作者、导演、演员、音乐制作人和摄影师等许多人的劳动,若仅以著作权人电影制片人为商品化权的原始取得者,显失公平。以“五朵金花”案为例,尽管该作品是以电影的形式推广,获得知名度的,但其之所以能够获得成功,很重要的一个原因就是剧本的独特构思。

    (三)著名作品名称商品化权的客体和内容
    著名作品名称商品化权的客体与其他类型的商品化权客体并无本质的区别。其客体即是“创造大众需求”的商业信誉,这种信誉具有以下特征:第一,信誉是无形的、观念性的,其本身不能成为商品化权的对象,而必须通过作品名称、片断或全文等有形的载体表现出来;第二,作品所产生的商业信誉不是与生俱来的,而是随着作品知名度的提高而逐渐产生,这就取决于主体的实质性劳动。第三,信誉是一种社会评价,而社会评价是一定时期内某一社会群体中各个个体做出的主观价值判断的综合结果,因此这种信誉不可避免的具有地域性和时间性。最后,商品化权中的信誉只是一种可能性,需要有一个商业化的过程。著名作品的信誉并不必然能在商业领域中产生与其在文学、美术、电影电视等领域中相同的效应。商品化权的实质在于,将在上述那些领域中已博得较大影响的信誉的各类物质载体进行商业性使用,使其信誉“移情”于商业领域,吸引消费者,达到创造商业效益的目的。能创造商业效益是作为商品化权客体的信誉的特有属性,也是商品化权实现的一个重要条件。
    著名作品名称商品化权的内容与其他类型的商品化权内容并无二致,即独占性的使用和禁止他人未经许可地使用著名作品名称所承载的商业信誉。
    三、商品化权现有
法律保护的局限

   (一)通过著作权法予以保护

    1976年5月26日东京地方法院的SAZAE案件中,被告在旅游巴士的车辆描绘了《SAZAE夫人》中的主人公SAZAE夫人的头像,在下部左右两侧各绘有《SAZAE》夫人漫画中的另两个人物;WAKAME和KATSOU的头像。在本案的判决中对角色的表现形式是这样写的:“给予漫画的出场人物以剧中角色、容貌、姿态能恒久性的表现,应当解释为超越了语言所表达的题目和情节,也超越了某些特定场景中特定人物的面部表情、头部方向、身体动作等。”认为角色是“可以使人看出是连载漫画中出场人物的容貌、姿态、性格等的表现”,虽然在判决中没有直接说明角色是否属于作品,但是判决明确地认定,被告使用漫画角色的行为侵犯了原告著作权。

    然而,单纯的角色还是有别于著作权中的作品,必须承认角色的形象、名称包括题目,有别于传统的著作权法保护的对象,我们姑且称之为准作品,因而保护的方法也应当与传统著作权法有所不同,也许将角色的商品化权看成为准著作权更为合理。因为著作权法是保护作为作者人格产物的作品(文学、音乐、绘画等)的法律制度。但是对角色的保护实际上保护的是它所具有的顾客吸引力。另外,通过著作权法保护不能解决知名人士权利被侵害问题,如果把知名人士与虚构角色的商品化问题用两种法律保护,似乎不妥。

    (二)通过人格权法予以保

    商品化权肇端于传统人格权下的姓名权、肖像权、隐私权,因而具有鲜明的人格权特征。然而,在其发展演化过程中,某些方面又突破了传统的人格权理论。首先,人格权保护的侧重点在精神保护,而商品化权保护的是一种财产权。其次,人格权不可转让,而商品化权作为一种财产权,可以作为交换对象。再次,传统人格权的保护时间不及于死者之后,“不管名人在世时维护隐私权诉讼的希望是多么可悲,在其逝世后显然不能支持这样的诉讼。”最后,人格权作为一项精神权,任何人的权利都是平等的。但在实际生活中,当两名知名度不同的演员所塑造的角色在商业使用上产生巨额商业价值差异或计算各自应得的侵权赔偿时,若以“人格平等”的原则来衡量是难以解释这种现实差异的。

    (三)通过商标权予以保护

    商标是工业产权所保护的识别性标记,商标作为一种符号,本身没有多少价值可言,只有某个商标被长期使用,其所标示的商品或服务质量优良并保持恒定性,该商标才能依托商品或服务建立起良好的市场信誉,形成自己独立的财产价值。而商品化权本身就是一种财产权,它的价值并不依托商品的存在而存在。另外,商标法只对注册商标予以保护。注册商标的取得又需要一定的程序,且必须经商标局的批准,所以将知名人士和虚构角色作为“想当然”的注册商标与商标法精神不符,而且我国实际情况也和此种保护相悖。另外我国商标法规定,本商品的通用名称和图形及直接表示商品特点的外形不能作商标使用,这样,虚构角色显然不能成为玩具的商标。最后,我国商标法规定,商标注册必须依商品类别分别申请,所以,商品化权人就需要在所有可能的商品类别中注册,而这在许多国家是被禁止的,因为这实际上是一种防御商标。而“在没有建立防御商标制度的情形下,要禁止他人对作品角色在包括非注册行业在内的所有商业领域的使用也不可能。”
    四、商品化权应通过反不正当竞争法保护

    我们通常讲的不正当竞争,指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争惯例的手段从事市场交易。如果我们分析以下那些利用知名人士及虚构角色来推销自己商品企业的竞争行为,我们会发现,它完全符合这种行为特点。

    首先,从其行为性质来看,擅自使用商品化权是一种欺骗行为,它利用消费者对知名人士及虚构角色的信赖心理来兜售商品,而实际上商品化权人本身并未推荐此商品,应属于欺诈中的故意告知对方虚假情况,诱使对方当事人做出虚假的意思表示。

    其次,从行为结果看,其不正当性表现为对知名人士及角色创作者合法权益的侵害,正如前所论述,知名人士角色创作者之所以受到消费者的信赖是由于他们自身的奋斗形成的,不经商品权人允许利用其权利推销商品的企业却没有支付商品化权人任何费用,这显然侵害了知名人士及角色创造者通过行使商品化权所应得到的合法财产权益。另外,如果消费者基于对知名人士和虚构角色的喜爱购买的商品不尽人意,会使消费者对名人及虚构角色产生怀疑,即使商品化权人被迫与企业共同承担商业风险。

    再次,此种混淆扰乱了社会正常的经济秩序。本来企业应当通过产品的适销对路、质优价廉以及完善的售后服务等取信于消费者,获得竞争中的优势地位。但未经允许的商品化行为破坏了这一正常秩序,企业借用知名人士及虚构角色已有的公众吸引力即可获得相当的利润,却不必为“借用”行为支付对价。这无疑为企业省去了商品营销本应投入的大量资金,同时也为企业开拓市场节约了大量时间,而厂商并未对商品化这种节省成本的运作方式的获得付出劳动或支出费用,可以说是“不劳而获”。因此,该厂商产品销售量的增加,市场份额的扩张,就是同业竞争者的损失,即对同业竞争者是不公平的。

    然而,我国反不正当竞争法也有不尽人意之处,国内有一些学者认为,商品化权无法进入反不正当竞争法的保护体系,因为反不正当竞争法保护的主体具有特定性。根据我国《反不正当竞争法》第2条的规定,主体主要是“经营者”,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。例如法学者张平主张“反不正当竞争法调整的是在市场经济中产生的各种社会关系,它规范的对象是竞争者,其主体亦在竞争者之间。”有的学者认为,传统的假冒之诉要求原被告是从事同一行业的经营者,且以存在实质性损害为条件,而在侵犯商品化权的情况下,原告很可能不从事侵权人所从事的行业。

    笔者认为,广义的竞争法是由反不正当竞争法与反垄断法所组成,两者都是以竞争关系为调整对象的。但是,两者对竞争关系的要求并不相同,反不正当竞争法与反垄断法上的竞争关系不能等量齐观。概括地说,反垄断法所要求的竞争关系一般是严格意义上的关系,或者说狭义的竞争关系;反不正当竞争法上的竞争关系是一种广义的竞争关系。狭义的竞争关系是指相关市场中的经营者之间的相互争夺交易机会的关系,商品互不相同,不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系,不发生不正当竞争行为。按照这样的理解,角色商品化权人与擅自使用商品化权的商人之间不具有竞争关系,不构成不正当竞争。然而反不正当竞争法上的竞争关系,从来没有如此狭义。不正当竞争行为是一种违反商业道德或诚实信用的行为,从大多数国家来看,其适用范围都是非常广泛的,并不以狭义的竞争关系为适用前提,对不正当竞争行为以是否违反诚实信用原则进行判断,而不局限于竞争关系的界定。例如希腊《反不正当竞争法》第1条规定,在竞争过程中,违反诚实信用原则的任何行为,均予以禁止。奥地利《反不正当竞争法》是以德国1909年反不正当竞争法为蓝本而制定的。其不正当竞争诉讼的要件之一是当事人之间存在着直接或间接的竞争,但是法院实际上对竞争关系的认定更是宽大无边。

    我国的反不正当竞争法实际上对竞争关系的要求也是广义的。从该法的目的来看,它不仅保护经营者的利益,同时也将消费者纳入了该法保护的视野。从理论上说,反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实守信和遵守公认的商业道德的竞争秩序。其对竞争秩序的维护可分为两个层次。第一个层次是维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争;第二个层次是维护整个市场而不是相关市场的竞争秩序。反不正当竞争法上的竞争关系不限于同一相关市场上的经营者之间的关系,竞争对手也不限于同一相关市场上的经营者。竞争关系包括直接的竞争关系和潜在的竞争关系,只要是经营者的行为超出竞争关系的范畴而等同于不公平交易的行为就是不正当竞争。

    为了使法律更加明确,达到立法目的,保证市场的良性运转,反不正当竞争法不能局限于调整主体的范围而拒绝对非经营者利益的损害予以救济,调整主体的局限实际上与其调整行为的宽泛是不相称的,更不符合经济法诉权扩张性和诉讼主体宽松的特点。因此,作者认为应将反不正当竞争法予以修改,使其更加适应市场经济的发展

 

 

 

 

 

 

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